LA CORTE DI APPELLO DI ROMA
Sezione Lavoro e Previdenza
Composta dai magistrati:
dott. Annalisa Di Paolantonio, Presidente
dott. Giorgio Poscia, Consigliere rel.
dott. Fabio Eligio Anzilotti Nitto de' Rossi, Consigliere
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa civile in grado
d'appello, trattenuta in decisione alla udienza del giorno 20 marzo
2015, iscritta al n. 4918/2014 R.G., avente per oggetto: reclamo ex
art. 1, comma 58, L. 92/12, avverso la sentenza n. 8868/2014 del
Tribunale di Roma, in funzione di giudice unico del lavoro,
pubblicata il giorno 30 settembre 2014, in materia di licenziamento
vertente tra Giulia D'Aloja, Fei Andrea, Fustaino Cristiano, Grossi
Alessandra, Tornambe' Francesco, elettivamente domiciliati in Roma,
via del Plebiscito n. 107, presso lo studio degli avv.ti Alessandro
Cuggiani ed Andrea Necci , i quali li rappresentano e difendono come
da mandato in atti, reclamanti e Ministero delle Infrastrutture e
Trasporti, in persona del Ministro 'pro tempore', legalmente
domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12, presso gli Uffici
dell'Avvocatura Generale dello Stato, la quale li rappresenta e
difende come per legge, resistente, nonche' A.N.A.S. S.p.A., in
persona del legale rapp.te 'pro tempore', elettivamente domiciliata
in Roma, via L. G. Faravelli n. 22, presso lo studio dell'avv. Arturo
Maresca, il quale la rappresenta e difende come da mandato in atti,
resistente.
Conclusioni delle parti
Come da rispettivi atti e da verbale di udienza del giorno 20
marzo 2015.
Premesso che con ordinanza emessa il giorno 16 luglio 2013 il
Tribunale di Roma - a seguito di ricorso ex art. 1, commi 47 e ss
legge n. 92 del 2012 - accertava la irregolarita' dei contratti di
somministrazione stipulati tra ANAS S.p.A. e l'agenzia di
somministrazione Quanta S.p.A. per il periodo febbraio 2009-agosto
2009 e dichiarava "la natura subordinata a tempo indeterminato dei
rapporti di lavoro intercorsi con ANAS a decorrere da febbraio 2009"
con gli ingegneri Giulia D'Aloja, Andrea Fei, Cristiano Fustaino,
Alessandra Grossi, Francesco Tornambe'; inoltre, annullava - ai sensi
dell'art. 18, comma 7 Stat. Lav. - i licenziamenti intimati da ANAS
S.p.A. ai medesimi ricorrenti in data 27 settembre 2012
(licenziamenti intimati, ante tempus, nell'ambito di un contratto a
tempo determinato) e condannava l'ANAS S.p.A. alla reintegrazione nel
posto di lavoro in precedenza occupato, nonche' al pagamento di
un'indennita' risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione
globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello
dell'effettiva reintegrazione; il Tribunale, inoltre, dichiarava il
diritto dei lavoratori a transitare nei ruoli del Ministero dei
Trasporti a decorrere dal giorno 1° ottobre 2012 ai sensi dell'art.
36, comma 5, decreto-legge n. 98 del 2011. Il primo giudice, inoltre,
separava (da vagliarsi, quindi, con rito ex art. 414 e ss c.p.c.) le
domande relative all'accertamento del diritto al superiore
inquadramento nonche' alla condanna al pagamento dell'indennita' ex
art. 32 della legge n. 183 del 2010.
Con distinti ricorsi, l'ANAS S.p.A. ed il Ministero dei Trasporti
proponevano opposizione avverso la predetta ordinanza (ricorsi poi
riuniti nel procedimento di opposizione).
In particolare, l'ANAS S.p.A. ribadiva le eccezioni di
inammissibilita' del rito prescelto (ex art. 1, commi 47 e ss. della
legge n. 92 del 2012), di decadenza ex art. 32 della legge n. 183 del
2010, rilevando la regolarita' del contratto di somministrazione
stipulato tra ANAS e Quanta, nonche' dei contratti individuali a
tempo determinato stipulati con i lavoratori Giulia D'Aloja, Andrea
Fei, Cristiano Fustaino, Alessandra Grossi, Francesco Tornambe'. Il
Ministero eccepiva nuovamente l'inapplicabilita' del rito di cui
all'art. 1 della legge n. 92 del 2012, l'improcedibilita' del ricorso
per litispendenza (essendo stati proposti, dai lavoratori, ricorsi ex
art. 414 c.p.c. di identico contenuto), il difetto di legittimazione
passiva. Gli originari ricorrenti, invece, ribadivano tutte le
censure avanzate in sede di ricorso nell'ambito della prima fase del
procedimento di cui alla legge n. 92/2012.
Il giudice della opposizione, quindi, decideva la controversia
con la sentenza in oggetto con la quale - dopo avere respinto
l'eccezione di inapplicabilita' del rito dettato dall'art. 1, commi
47 e ss., della legge n. 92 del 2012 - revocava l'ordinanza opposta
respingendo l'originaria domanda dei lavoratori, con compensazione
delle spese processuali.
In particolare, il Tribunale osservava che l'impugnata ordinanza
aveva sovrapposto diverse discipline giuridiche previste per distinte
fattispecie: il giudice della fase di urgenza, infatti, aveva
ritenuto di applicare ai lavoratori sia la tutela approntata
dall'art. 27 del decreto legislativo n. 276 del 2003 (considerata la
genericita' della causale apposta al contratto di somministrazione
tra agenzia, Quanta s.p.a., e utilizzatore, ANAS s.p.a.), sia la
tutela dettata dall'art. 32 della legge n. 183 del 2010 (con riguardo
alla conversione del rapporto di lavoro in contratto a tempo
indeterminato e al pagamento dell'indennita' omnicomprensiva), sia la
garanzia del ripristino del rapporto di lavoro prevista dai commi 7 e
4 dell'art. 18 della legge n. 300 del 1970 ed infine anche la
garanzia prevista dall'art. 2112 c.c. concernente il trasferimento di
ramo di azienda per quanto riguardava la domanda proposta nei
confronti del Ministero.
Sotto tale profilo, dunque, l'ordinanza veniva ritenuta
censurabile in quanto non era ritenuto possibile sommare le diverse
tipologie di tutele; al contrario, il giudice della fase sommaria
avrebbe dovuto individuare la fattispecie giuridica in concreto
applicabile alla controversia con le corrispondenti conseguenze
giuridiche.
Al riguardo, nella sentenza oggi reclamata, si rilevava che
l'applicazione dell'art. 27 del decreto legislativo n. 276 del 2003 e
la conseguente costituzione di un rapporto di lavoro nei confronti
del soggetto che aveva utilizzato le prestazioni lavorative dei
lavoratori (nel caso di specie l'ANAS S.p.A.) non rientrava nel campo
di applicazione dell'art. 1, commi 47 e ss. della legge n. 92 del
2012.
Con riguardo al campo di applicazione di tale rito speciale, il
Tribunale osservava poi che le disposizioni innanzi citate si
applicano alle controversie che hanno ad oggetto l'impugnativa dei
licenziamenti nelle ipotesi regolate dall'art. 18 della legge n. 300
del 1970. Quindi, il c.d. processo breve (o rito Fornero) doveva
ritenersi applicabile tutte le volte in cui il ricorso avesse ad
oggetto una domanda di applicazione dell'art. 18 della legge n. 300
del 1970, sia che la tutela invocata prescindesse (art. 18, commi
1-3, licenziamenti vietati o inefficaci per difetto di forma) sia che
venisse condizionata (art. 18, commi 4-8, licenziamenti senza giusta
causa o giustificato motivo) dalle dimensioni dell'organico
aziendale. Nel caso di specie, secondo il giudice dell'opposizione,
il recesso (ante tempus) del datore di lavoro ANAS S.p.A. era
intervenuto nel corso di un diverso rapporto di lavoro, ossia
nell'ambito del contratto a tempo determinato stipulato tra i singoli
lavoratori e l'ANAS stessa e non gia' nell'ambito del contratto di
somministrazione (stipulato tra ANAS e Quanta). La domanda di
accertamento della illegittimita' del contratto di somministrazione
non rientrava, quindi, nel campo di applicazione dell'art. 1 della
legge n. 92 del 2012 in quanto l'oggetto della domanda era la
costituzione 'ex tunc' di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato
tra lavoratore ed utilizzatore, ai sensi dell'art. 27 del decreto
legislativo n. 276 del 2003 (disposizione che, per l'appunto, detta
la sanzione conseguente alle somministrazioni irregolari); se,
pertanto, come nel caso di specie, veniva invocata l'applicazione
dell'art. 18 della legge n. 300 mediante il rito speciale di cui
all'art. 1, commi 47 e ss. della legge n. 92 del 2012, la domanda
doveva - secondo l'orientamento innanzi espresso - essere valutata
con il rito speciale (posto che era stata avanzata, fra l'altro, una
richiesta di reintegrazione nel posto di lavoro ex art. 18 legge n.
300), ma la stessa domanda doveva respingersi nel merito, perche' la
sanzione che il legislatore prevede in tutte le ipotesi di
irregolarita' dei contratti di somministrazione, e' la costituzione
ex tunc di un rapporto di lavoro con l'utilizzatore ai sensi
dell'art. 27 del decreto legislativo n. 276 del 2003 e non gia'
l'applicazione dell'art. 18 della legge n. 300. Ne' la situazione
poteva cambiare, secondo il Tribunale, a fronte della previsione del
comma 47, ove si precisa che il nuovo rito deve essere esperito anche
nei casi in cui, per decidere sulla domanda relativa all'impugnativa
del licenziamento, «devono essere risolte questioni relative alla
qualificazione del rapporto di lavoro». La norma, secondo il giudice
del provvedimento reclamato, andava intesa come riguardante i casi in
cui, a fronte di una qualificazione formale del rapporto come lavoro
autonomo, il prestatore ne deduca la natura subordinata e su tale
presupposto qualifichi il recesso della controparte come
licenziamento soggetto all'applicazione dell'art. 18 della legge n.
300 del 1970. Quindi, il c.d. 'processo breve' doveva ritenersi
applicabile, ad esempio, in tutti i casi di contratti di
collaborazioni coordinate e continuative, di contratti a progetto, di
associazioni in partecipazione, di collaborazione in regime di
partita IVA dei quali si volesse far riconoscere la natura di lavoro
subordinato.
Al contrario, il caso del lavoratore somministrato che denunci
l'irregolarita' della somministrazione e chieda, ex art. 27 del
decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, la costituzione di un
rapporto di lavoro con l'impresa utilizzatrice e' completamente
diverso dai casi innanzi citati. Questa fattispecie, infatti, secondo
il giudice della opposizione non presentava un problema di
qualificazione del rapporto di lavoro (pacificamente di natura
subordinata). Inoltre, sempre secondo il Tribunale, il processo breve
richiede identita' del rapporto di lavoro dedotto in giudizio con
quello per cui si chiede la tutela reintegratoria ai sensi dell'art.
18 statuto dei lavoratori, con conseguente esclusione di tutte le
domande, anche preliminari e incidentali, relative all'accertamento
della costituzione di diversi e ulteriori rapporti con soggetti terzi
rispetto al formale datore di lavoro. Doveva, quindi, esaminarsi la
domanda che i lavoratori avevano proposto con riguardo al contratto a
tempo determinato stipulato con l'ANAS S.p.A.
Con riguardo a questi contratti, il giudice dell'opposizione
rilevava che la illegittimita' dell'apposizione del termine ad un
contratto a tempo determinato comportava l'applicazione dell'art. 32
della legge n. 183 del 2010 che prevede la conversione del contratto
a tempo determinato in rapporto di lavoro a tempo indeterminato,
nonche' il pagamento di una indennita' omnicomprensiva compresa tra
un minimo ed un massimo (rispettivamente 2,5 e 12) di mensilita'
dell'ultima retribuzione globale di fatto.
Il legislatore aveva, pertanto, dettato una disciplina specifica
per le ipotesi di apposizione illegittima di un termine al contratto
di lavoro, disciplina diversa da quella dettata dall'art. 18 della
legge n. 300 del 1970. Ne' poteva mutare la prospettiva in caso di
intimazione, nel corso del contratto a tempo determinato, di un
licenziamento ante tempus. Invero, tale evenienza proseguiva il
Tribunale era regolata dall'art. 2119 c.c. e la giurisprudenza
ritiene, in caso di accertamento della illegittimita' del
licenziamento intimato prima della fisiologica scadenza del
contratto, che spetti al lavoratore il pagamento di tutte le
retribuzioni che sarebbero maturate sino alla scadenza del termine
apposto al contratto (giammai l'art. 18 della legge n. 300 del 1970).
Invero, secondo le Sezioni Unite della Corte di Cassazione "Il
contratto a termine ha una propria tipica regolamentazione ed una
specifica tutela contro la risoluzione arbitraria ante tempus,
suscettibile in qualche misura di presentarsi come piu' favorevole
rispetto a quella prevista nel caso di rapporto a tempo
indeterminato, vedendosi comunque il lavoratore assicurato il
trattamento economico sino alla cessazione fisiologica del rapporto
alla scadenza del termine." (sentenza n. 575/2003; nello stesso
senso, Cass. nn. 16849/2003, 2822/1997). Come innanzi esposto,
dunque, il giudice della opposizione riteneva che la domanda di
applicazione dell'art. 18 della legge n. 300 del 1970 andasse
respinta, posto che - ove anche si fosse ritenuta illegittimamente
apposta la clausola del termine nell'ambito del contratto di lavoro
non sorretto da giusta causa - in ipotesi di recesso intervenuto ante
tempus spettano al lavoratore soltanto le tutele dettate dall'art. 32
della legge n. 183 del 2010 e dall'art. 2119 c.c. e non gia' quelle
di cui al sopra richiamato art.18.
Infine, con riguardo al passaggio dei lavoratori alle dipendenze
del Ministero opponente, l'accertamento di tale diritto presupponeva,
secondo il giudice del provvedimento reclamato, l'applicazione
dell'art. 2112 c.c. e giammai la tutela dell'art. 18 dello statuto
dei lavoratori.
Infine, il Tribunale rammentava che pendeva - tra le stesse parti
- controversia avanti allo stesso Tribunale di Roma con medesimo
oggetto (e domande) avanzate con il rito ex art. 1 legge n. 92 del
2012. Alla luce delle considerazioni esposte, quindi, la ordinanza
del Tribunale di Roma veniva revocata e veniva respinta la domanda
dei lavoratori tesa all'applicazione dell'art. 18 della legge n. 300
del 1970.
Avverso la predetta decisione, mediante ricorso depositato il
giorno 29 ottobre 2014, proponevano reclamo gli originari ricorrenti
lamentandone l'erroneita' ed ingiustizia e chiedendone la riforma a
questa Corte, mediante l'integrale accoglimento delle proprie
domande.
In particolare, la censuravano per avere escluso l'applicabilita'
al caso di specie della normativa di cui all'art. 1 L. 92/2012
insistendo in tutte le proprie richieste anche di carattere
istruttorio.
Entrambi i resistenti si costituivano in giudizio resistendo al
reclamo del quale deducevano l'infondatezza in fatto ed in diritto;
inoltre, il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti chiedeva la
sospensione del presente giudizio ai sensi dell'art.295 del codice di
rito in attesa della decisione in ordine alla questione di
legittimita' costituzionale sollevata (nell'ambito di un procedimento
di contenuto analogo) con riferimento all'art. 36 del d.l. 98/2011,
all'art. 11 del d.l. 216/2011 e dell'art.11 del d.l. 95/2012 dal
T.A.R. Lazio con ordinanza del 18 marzo 2014.
Le parti discutevano la causa alla udienza del 20 marzo 2015.
Tutto cio' premesso, questa Corte osserva che deve essere
sollevata, di ufficio, la questione di legittimita' costituzionale
con riferimento all'art. 36 del d.l. 98/2011, all'art. 11 del d.l.
216/2011 e dell'art. 11 del d.l. 95/2012 dovendosi ritenere la stessa
rilevante ai fini della decisione e non manifestamente infondata per
tutte le ragioni appresso indicate.
Sulla rilevanza
Anzitutto, va evidenziato che la questione di legittimita'
costituzionale sopra indicata risulta rilevante per la decisione
della controversia in esame poiche' i contratti di somministrazione
ed a termine oggetto del presente giudizio - come appresso illustrato
- devono ritenersi illegittimi, con la instaurazione di un rapporto
di lavoro a tempo indeterminato tra i reclamanti e l'ANAS S.p.A., di
talche' dovrebbe poi dichiararsi il loro diritto a transitare alle
dipendenze del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti proprio in
forza delle disposizioni sopra indicate della cui legittimita'
costituzionale si dubita.
In particolare, il contratto di somministrazione per il quale si
controverte era stato stipulato dall'ANAS S.p.A. con la Quanta S.p.A.
per "ragioni di carattere organizzativo relative ad esigenze di
lavoro aggiuntivo"; tale causale risulta generica e pertanto
illegittima.
Come e' noto, ai sensi dell'art. 20 comma 4 del D.lgs. 276/2003
la somministrazione di lavoro a tempo determinato e' ammessa a fronte
di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o
sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attivita'
dell'utilizzatore. La individuazione, anche in misura non uniforme,
di limiti quantitativi di utilizzazione della somministrazione a
tempo determinato e' affidata ai contratti collettivi nazionali di
lavoro stipulati da sindacati comparativamente piu' rappresentativi
in conformita' alla disciplina di cui all'articolo 10 del decreto
legislativo 6 settembre 2001, n. 368.
L'art. 21 D.lgs. 276/2003 dispone che il contratto di
somministrazione di manodopera e' stipulato in forma scritta;
individua gli elementi che devono essere oggetto di specifica
indicazione. Il difetto della forma scritta, cosi' come difetto
dell'indicazione, nel documento, dei primi cinque elementi di cui al
primo comma dell'art. 21 - cioe' dei dati identificativi
dell'autorizzazione del somministratore, del numero dei lavoratori da
somministrare, del caso (ex art. 20, c. 3°) o della ragione (ex art.
20, c. 4°) del ricorso alla somministrazione, di eventuali rischi per
la sicurezza del lavoratore o delle misure per contrastarli, della
data di inizio o della durata del contratto - e' sanzionato a norma
del quarto comma (nel testo 'ratione temporis' vigente al tempo della
stipulazione dei contratti dedotti in giudizio) con la nullita' del
contratto medesimo e con la conseguente costituzione 'ope legis' di
un rapporto di lavoro subordinato in capo all'utilizzatore (i
lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze
dell'utilizzatore). La menzione nell'art. 21, 1° c., lett. c), dei
"casi e le ragioni ... di cui ai commi 3 e 4 dell'art. 20 che devono
essere obbligatoriamente contenute nel contratto di somministrazione
comporta la necessita' che sia specificata la ragione giustificativa,
nonostante la mancata menzione nel terzo comma dell'art.20. Deve, in
conclusione ritenersi che cio' che il committente deve giustificare
non e' soltanto il carattere temporaneo dell'utilizzazione del
lavoratore ma anche la scelta di ricorrere alla somministrazione.
Questa scelta, pur rimanendo, in conformita' ai principi di cui
all'art. 41 comma 1 Costituzione una scelta imprenditoriale libera,
e' soggetta, nondimeno al controllo giudiziale (terzo comma dell'art.
27) il quale, pero', non e' esteso fino al punto di sindacare nel
merito valutazioni e scelte tecniche, organizzative o produttive che
spettano all'utilizzatore, ma e' finalizzato alla verifica della
effettiva esistenza delle ragioni di' carattere tecnico, produttivo,
organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria
attivita' dell'utilizzatore. L'ambito della cognizione riservata al
giudice, nel senso della preclusione rispetto a valutazioni di
opportunita' o correttezza delle scelte dell'imprenditore circa il
ricorso alla somministrazione, ma con inclusione dell'accertamento
della sussistenza, in fatto, delle ragioni che hanno determinato la
scelta stessa, e' conforme alla previsione dell'articolo 30, comma 1,
della legge 4 novembre 2010, n. 183, anche nel testo modificato in
seguito all'entrata in vigore dell'articolo 1, comma 43, della legge
28 giugno 2012, n. 92, secondo il quale: "il controllo giudiziale e'
limitato esclusivamente, in conformita' ai principi generali
dell'ordinamento, all'accertamento del presupposto di legittimita' e
non puo' essere esteso al sindacato di merito sulle valutazioni
tecniche, organizzative e produttive che competono al datore di
lavoro o al committente. L'inosservanza delle disposizioni di cui al
precedente periodo, in materia di limiti al sindacato di merito sulle
valutazioni tecniche, organizzative e produttive che competono al
datore di lavoro, costituisce motivo di' impugnazione per violazione
di norme di diritto.".
A giudizio del Collegio, conseguentemente, proprio in funzione
dell'accertamento devoluto al giudice, in merito alla sussistenza
delle ragioni addotte a sostegno della scelta imprenditoriale di fare
ricorso alla somministrazione, e' necessario che nel testo
contrattuale siano inseriti dati sufficienti a consentire, in caso di
controversia tra le parti, nel corso del giudizio di controllare la
reale sussistenza delle ragioni menzionate, ovvero a permettere di
individuare le reali esigenze dell'azienda alle quali si e' inteso
sopperire con la stipulazione della somministrazione. Con la
conseguenza che e' necessario, per assolvere all'onere di
specificazione, che dalle ipotesi generali indicate dal legislatore,
in via astratta, nell'art. 20 comma 4 (ragioni di carattere tecnico,
produttivo, organizzativo o sostitutivo), le parti contraenti passino
alla determinazione delle esigenze che, nel caso concreto,
legittimano e motivano il ricorso ad una assunzione con il contratto
di somministrazione a termine, cosi' da rendere controllabile da
parte del giudice la reale sussistenza delle stesse (ad esempio
difficolta' di reperire direttamente il lavoratore da assumere a
termine in tempi sufficientemente brevi, esorbitanza dei relativi
costi di transazione).
Si tratta di una specificazione necessaria, ai sensi di legge,
nell'ambito del testo negoziale, e, dunque, di un elemento essenziale
e di un requisito necessario della fattispecie delineata dal
legislatore per la valida stipulazione del contratto. Sicche' non e'
sufficiente l'elencazione di generiche esemplificazioni delle ragioni
tecniche, produttive, organizzative o sostitutive che possono valere
per ogni tipo di azienda ma e' indispensabile, per assolvere
all'onere di specificazione, l'indicazione dei processi di
organizzazione in atto, delle esigenze della produzione della singola
azienda, delle condizioni che rendono necessario il ricorso ad
assunzioni in sostituzione di personale assente; occorre, insomma, la
indicazione sufficientemente dettagliata della causale nelle sue
componenti identificative essenziali, sia quanto al contenuto che
alla sua portata spazio-temporale e piu' in generale circostanziale,
si da rendere possibile la conoscenza dell'effettiva portata delle
stesse e quindi il controllo della loro effettivita'.
Nel caso di specie la causale del ricorso alla somministrazione
di lavoro a tempo determinato e' stata indicata nelle "ragioni di
carattere organizzativo relative ad esigenze di lavoro aggiuntivo".
Sia nel contratto di somministrazione che nei singoli contratti
di lavoro le ragioni del ricorso alla somministrazione non sono state
esplicitate in termini concreti e sufficientemente esaustivi perche'
non risulta individuata alcuna reale esigenza su cui potesse
esercitarsi il controllo del lavoratore al momento della stipulazione
del suo contratto di lavoro e possa oggi espletarsi il controllo
giudiziale; le esigenze organizzative del ricorso alla
somministrazione a tempo determinato cosi' come genericamente
indicate lasciano ampio spazio all'utilizzatore di addurre ex post
qualsivoglia ragione. La causale indicata nel contratto di
somministrazione tra societa' fornitrice e societa' utilizzatrice e'
generica; essa non individua specifiche esigenze organizzative in
base alle quali per la gestione dei call center si rendeva necessario
il ricorso al lavoro somministrato; non specifica non periodo
temporale, ne' indica in che cosa consistessero le predette ragioni
di carattere organizzativo relative ad esigenze di lavoro aggiuntivo.
In conclusione, cosi' come risulta esplicitata, la ragione del
ricorso alla somministrazione di lavoro temporaneo non ritaglia una
precisa vicenda organizzativo-produttiva destinata svolgersi in un
tempo limitato piu' o meno lungo, ma transitorio. Le carenze
individuate determinano un profilo di illegittimita', che vizia il
contratto di somministrazione ed i singoli contratti di lavoro
somministrato dal punto di vista formale e sostanziale perche' le
ragioni previste dalla legge per ricorrere alla somministrazione sono
qui carenti sotto il profilo formale, in quanto solo genericamente
indicate nel testo scritto. Da cio' consegue, ai sensi dell'art. 27
del D.lgs. 276/2003, la natura subordinata a tempo indeterminato dei
rapporti di lavoro intercorsi con ANAS S.p.A. a decorrere dal
febbraio del 2009.
Analogamente, risultano illegittimi anche i contratti a termine
conclusi tra i reclamanti e l'ANAS S.p.A. sempre per svolgere
attivita' presso lo stesso Ispettorato, per la assoluta genericita'
della causale ad essa apposta ("in considerazione del processo
organizzativo che coinvolge l'IVCA dell'Anas S.p.A. al fine di
garantire la necessaria sperimentazione del modello organizzativo
appositamente progettato per lo stesso ...") ed in quanto l'oggetto
di tali contratti e' relativo alla ordinaria attivita' della predetta
societa'.
Deve poi ritenersi che il recesso effettuato 'ante tempus' da
parte dell'ANAS S.p.A. - stante la illegittimita' dei contratti di
somministrazione ed a termine e la conseguente sussistenza di un
rapporto di lavoro a tempo indeterminato - sia da considerare a tutti
gli effetti come un licenziamento illegittimo in quanto privo di
giustificazione.
Come sopra illustrato la rilevanza della questione nel presente
giudizio e' rappresentata dal fatto che, in caso di soluzione
positiva dinanzi alla Corte Costituzionale (con conseguente
caducazione della normativa sopra indicata), si determinerebbe il
difetto di legittimazione passiva del Ministero rispetto alle domande
azionate nel presente giudizio, con conseguente estromissione
dell'amministrazione statale.
Inoltre, la domanda dei reclamanti e' di ripristino di un
rapporto di lavoro che, proprio in ragione della norma denunciata,
deve essere attuato (in ipotesi di accoglimento delle loro domande)
nei confronti del Ministero, quale successore ex lege di ANAS S.p.A.,
originario datore di lavoro dei ricorrenti. E' evidente che la
pronuncia della Corte Costituzionale su tale normativa (che ha
stabilito la detta successione) si inserisce necessariamente nella
definizione del giudizio.
Ne consegue che questa Corte, una volta evidenziata per tutte le
ragioni sopra esaminate la rilevanza della questione nel presente
giudizio, deve pervenire ad una delibazione sulla manifesta
fondatezza o meno della questione medesima.
Sulla non manifesta infondatezza
Con riferimento a tale profilo il Collegio condivide quanto gia'
affermato dal TAR del Lazio con l'ordinanza in data 18 marzo 2014,
iscritta al n. 138 del registro della Corte Costituzionale; in
particolare, va ricordato che ai sensi dell'art. 7, comma 3, D.L. n.
138/2002, l'ANAS S.p.A. e' il gestore della rete stradale ed
autostradale italiana di interesse nazionale. E' una societa' per
azioni il cui socio unico e' il Ministero dell'economia e delle
finanze ed e' sottoposta al controllo ed alla vigilanza del Ministero
delle infrastrutture e dei trasporti. Fino al 30 settembre 2012,
l'ANAS S.p.A. ha svolto, altresi', le funzioni di concedente della
rete autostradale a pedaggio e di vigilanza sulle societa'
concessionarie. Quest'ultima attivita', in particolare, veniva svolta
dall'ANAS S.p.A. attraverso uno dei suoi uffici, ovvero l'Ispettorato
Vigilanza Concessioni Autostradali (IVCA); presso tale Ufficio hanno
prestato il proprio servizio gli odierni reclamanti .
L'IVCA era l'Ufficio di ANAS S.p.A. istituzionalmente deputato a
verificare l'esatto adempimento, da parte delle Societa'
concessionarie, degli obblighi previsti dalle convenzioni di
concessione e dagli annessi allegati, compresi i piani
economico-finanziari; in particolare, era deputato a verificare la
puntuale attuazione dei programmi d'investimento e di quelli relativi
agli interventi manutenzione e completamento della rete autostradale
ed a verificare i livelli di qualita' delle autostrade e dei servizi
in esse offerti. Inoltre, l'IVCA provvedeva alla verifica annuale
delle tariffe e alla definizione degli standards di progettazione,
manutenzione e costruzione per il mantenimento di adeguati livelli di
sicurezza sulle autostrade, nel rispetto delle condizioni
contrattuali e della normativa vigente e secondo le linee di
indirizzo stabilite dal Ministero delle infrastrutture e dei
trasporti. L'Ufficio, pertanto, oltre a svolgere rilevanti compiti
istituzionalmente affidati ad ANAS S.p.A. (attivita' di
aggiornamento/rinnovo dei rapporti convenzionali e/o dei piani
economico finanziari in essere), cooperava con altre Strutture che
espletavano le funzioni proprie del soggetto Concedente. I predetti
Uffici svolgevano, quindi, mansioni comuni all'Ufficio IVCA ed i
relativi dipendenti possedevano (e posseggono) le stesse competenze
professionali degli odierni reclamanti.
Con il D.L. n. 98/2011, convertito in L. n. 111/2011, sono state
tra l'altro dettate disposizioni in materia di riordino dell'ANAS;
per quel che qui interessa, l'art. 36 D.L. n. 98/2011 prevede che «a
decorrere dal 1° gennaio 2012 e' istituita, ai sensi dell'art. 8 del
decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, e successive
modificazioni, presso il Ministero delle infrastrutture e dei
trasporti e con sede in Roma, l'Agenzia per le infrastrutture
stradali e autostradali. [...] Entro la data del 30 settembre 2012,
l'Agenzia subentra ad Anas S.p.a. nelle funzioni di concedente per le
convenzioni in essere alla stessa data».
Il comma 5 del predetto art. 36 D.L. n. 98/2011 prevede che
«relativamente alle attivita' e ai compiti di cui al comma 2,
l'Agenzia esercita ogni competenza gia' attribuita in materia
all'Ispettorato di vigilanza sulle concessionarie autostradali e ad
altri uffici di Anas S.p.A. ovvero ad uffici di amministrazioni dello
Stato, i quali sono conseguentemente soppressi a decorrere dal 1°
gennaio 2012. Il personale degli uffici soppressi con rapporto di
lavoro subordinato a tempo indeterminato, in servizio alla data del
31 maggio 2012, e' trasferito all'Agenzia, per formarne il relativo
ruolo organico. [...] Al personale trasferito (pertanto dall'Anas
all'Agenzia) si applica la disciplina dei contratti collettivi
nazionali relativi al comparto Ministeri e dell'Area I della
dirigenza. Il personale trasferito mantiene il trattamento economico
fondamentale ed accessorio, limitatamente alle voci fisse e
continuative, corrisposto al momento del trasferimento, nonche'
l'inquadramento previdenziale. Nel caso in cui il predetto
trattamento economico risulti piu' elevato rispetto a quello previsto
e' attribuito per la differenza un assegno ad personam riassorbibile
con i successivi miglioramenti economici a qualsiasi titolo
conseguiti.
Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri su proposta
del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il
Ministro dell'economia e delle finanze ed il Ministro per la pubblica
amministrazione e l'innovazione si procede alla individuazione delle
unita' di personale da trasferire all'Agenzia e alla riduzione delle
dotazioni organiche e delle strutture delle amministrazioni
interessate al trasferimento delle funzioni in misura corrispondente
al personale effettivamente trasferito. Con lo stesso decreto e'
stabilita un'apposita tabella di corrispondenza tra le qualifiche e
le posizioni economiche del personale assegnato all'Agenzia». L'art.
36, comma 5, insomma, ha concretamente e specificamente individuato i
dipendenti che avrebbero dovuto essere trasferiti alla costituenda
Agenzia, identificandoli in tutti i titolari di un rapporto di lavoro
subordinato a tempo indeterminato, in servizio alla data del 31
maggio 2012 presso l'Ufficio in questione ed altri uffici Anas
titolari di compiti e competenze analoghi e/o altre PP.AA. la cui
attivita' era destinata a confluire nell'Agenzia. L'istituzione
dell'Agenzia ha incontrato diversi ostacoli nel corso del suo iter
approvativo, cosi' che i termini previsti per l'adozione del suo
Statuto sono stati piu' volte prorogati, dapprima fino al 31 marzo
2012 (art. 11 D.L. n. 216/2011, convertito in L. n. 14/2012), poi
fino al 31 luglio 2012 (L. n. 14/2012) e da ultimo fino al 30
settembre 2012 (art. 12 D.L. n. 95/2012, convertito in L. n.
135/2012). Va poi notato che, ai sensi dell'art. 11 D.L. n. 216/2011,
come modificato dall'art. 12 D.L. n. 95/2012, «fino alla data di
adozione dello statuto dell'Agenzia per le infrastrutture stradali e
autostradali, e comunque non oltre il 30 settembre 2012, le funzioni
e i compiti ad essa trasferiti ai sensi dell'art. 36 del
decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni,
dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, e successive modificazioni,
continuano ad essere svolti dai competenti uffici delle
Amministrazioni dello Stato e dall'Ispettorato di vigilanza sulle
concessionarie autostradali e dagli altri uffici di Anas S.p.a. In
caso di mancata adozione, entro il predetto termine, dello statuto e
del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'art.
36, comma 5, settimo periodo, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98,
convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111,
l'Agenzia e' soppressa e le attivita' e i compiti gia' attribuiti
alla medesima sono trasferiti al Ministero delle infrastrutture e dei
trasporti a decorrere dal 1° ottobre 2012, che rimane titolare delle
risorse previste dall'art. 36, comma 5, del decreto-legge 6 luglio
2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio
2011, n. 111, e cui sono contestualmente trasferite le risorse
finanziarie umane e strumentali relative all'Ispettorato di vigilanza
sulle concessionarie autostradali di cui al medesimo comma 5».
Non essendo stato ancora adottato lo Statuto dell'Agenzia
nonostante i ripetuti rinvii, ed approssimandosi il termine previsto
dalla legge per il trasferimento delle funzioni e dei dipendenti Anas
in servizio presso l'Ufficio IVCA al Ministero, l'Anas ha inviato a
questi ultimi la nota 27 settembre 2012 con la quale comunicava che
«con decorrenza 1° ottobre 2012, ai sensi dell'art. 11 comma 5 del
D.L. n. 216/2011, la titolarita' del contratto di lavoro e'
trasferita ex lege e senza soluzioni di continuita' da Anas al
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Il Ministero
provvedera' a comunicare le necessarie istruzioni operative e a
fornire le informazioni relative al rapporto di lavoro».
Successivamente, con il decreto ministeriale 1° ottobre 2012, il
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha istituito al suo
interno la Struttura di vigilanza sulle concessionarie autostradali
(d'ora innanzi anche solo Struttura), alla quale sono state affidate
le funzioni che avrebbero dovuto essere svolte dall'Agenzia per le
infrastrutture stradali ed autostradali (ovvero sostanzialmente
quelle di concedente della rete autostradale e di vigilanza sulle
concessionarie). Presso tale Struttura e' stato trasferito unicamente
personale Anas a tempo indeterminato in servizio presso l'Ufficio
IVCA alla data del 31 maggio 2012. Ai sensi dell'art. 4, commi 2 e 3,
del predetto D.M., «fino al definitivo inquadramento con decreto del
Presidente del Consiglio dei ministri, il personale in servizio
presso l'Ispettorato di vigilanza sulle concessionarie autostradali
alla data del 31 maggio 2012 con rapporto di lavoro subordinato a
tempo indeterminato prosegue la propria attivita' presso le attuali
sedi di servizio continuando a svolgere i compiti attribuiti. Al
personale trasferito si applica la disciplina dei contratti
collettivi nazionali relativi al comparto Ministeri e all'Area I
della dirigenza. Il personale trasferito mantiene il trattamento
economico fondamentale ed accessorio, limitatamente alle voci fisse e
continuative, corrisposto al momento del trasferimento, nonche'
l'inquadramento previdenziale. Nel caso in cui il trattamento
economico risulti piu' elevato rispetto a quello previsto, e'
attribuito per la differenza un assegno ad personam riassorbibile con
i successivi miglioramenti economici a qualsiasi titolo conseguiti».
Come rilevato, ai sensi degli artt. 36 D.L. n. 98/2011 s.m.i., 11
D.L. n. 216/2011 e 12 D.L. n. 95/2012, il personale Anas in servizio
presso IVCA alla data del 31 maggio 2012 con rapporto di lavoro a
tempo indeterminato, e' transitato alle dipendenze della neo
istituita Struttura di vigilanza sulle concessionarie autostradali
presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.
Simili disposizioni, che hanno comportato il trasferimento tout
court nel ruolo ministeriale di parte del personale dipendente da
Anas S.p.A., senza il previo superamento di un pubblico concorso
violano all'evidenza i principi di uguaglianza, buon andamento e
imparzialita' della P.A., nonche' il principio dell'accesso ai
pubblici impieghi mediante pubblico concorso. Costituisce pacifico
insegnamento della Corte costituzionale quello secondo cui l'accesso
ai pubblici impieghi tramite concorso pubblico costituisce una regola
generale «posto a tutela non solo dei potenziali aspiranti, ma anche
dell'interesse pubblico alla scelta dei candidati migliori, nonche'
all'imparzialita' e al buon andamento della pubblica amministrazione»
(cfr., ex plurimis, Corte cost., 21 marzo 2012, n. 62; id. 23
febbraio 2012, n. 30; id. 23 novembre 2011, n. 310; id. 10 maggio
2005, n. 190). E' evidente, pertanto, la violazione dell'art. 97
Cost., oltre che degli artt. 3 e 51 Cost.
Questa Corte ritiene rilevante (come gia' evidenziato sopra) e
non manifestamente infondata la questione di illegittimita'
costituzionale degli artt. 36 D.L. n. 98/2011, convertito in L. n.
111/2011, s.m.i., 11 D.L. n. 216/2011, convertito in L. n. 14/2012, e
12 D.L. n. 95/2012, convertito in L. n. 135/2012, per violazione
degli artt. 3, 97 e 51 Cost. nella parte in cui hanno disposto sic et
simpliciter il trasferimento del personale Anas in servizio presso
l'Ufficio IVCA alla data del 31 maggio 2012 dapprima all'Agenzia per
le infrastrutture stradali ed autostradali e poi alla struttura, in
evidente violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione in
considerazione che i dipendenti Anas destinatari del trasferimento
sono stati inquadrati senza pubblico concorso addirittura in un
Ministero. Considerato che la Corte costituzionale si e' recentemente
espressa in fattispecie analoga (Corte cost., 23 luglio 2013, n. 227)
affermando che «E' costituzionalmente illegittimo l'art. 54 della
L.R. 9 agosto 2012, n. 16, Friuli-Venezia Giulia (Interventi di
razionalizzazione e riordino di enti, aziende e agenzie della
Regione), in quanto lo strumento prescelto dal legislatore regionale,
ossia il trasferimento automatico del personale della disciolta
societa' Gestione Immobili Friuli-Venezia Giulia (previa una prova
selettiva solo eventuale) alle dipendenze dell'amministrazione
regionale, limita del tutto sproporzionato. E cio' in quanto l'area
delle eccezioni alla regola del concorso, a tutto voler concedere,
dev'essere rigorosamente delimitata e non puo' risolversi in una
indiscriminata e non previamente verificata immissione in ruolo di
personale esterno attinto da bacini predeterminati. Sicche', le
scarne ed incerte garanzie approntate dalla norma impugnata
(ricognizione dei requisiti per accedere ai ruoli
dell'amministrazione regionale ed ipotetica prova selettiva) si
palesano inidonee ad assicurare una seria verifica delle capacita'
professionali dei lavoratori reclutati dalla Regione all'esterno,
seppure provenienti da una societa' privata strumentale facente parte
del suo apparato cosiddetto "parallelo". Pertanto, in mancanza di un
concorso pubblico, l'accesso del personale proveniente dalla Gestione
Immobili Friuli-Venezia Giulia S.p.a. all'impiego di ruolo presso
l'amministrazione regionale, sena alcuna certezza di un serio filtro
selettivo, si pone in contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost., donde
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 54 della L.R. n. 16 del
2012, Friuli-Venezia Giulia».
Analogamente con la sentenza n. 62 /2012 la Corte ha dichiarato
l'illegittimita' costituzionale della legge della Regione Puglia 20
giugno 2011, n. 11, che aveva previsto un generale ed automatico
transito del personale di una persona giuridica di diritto privato,
la s.p.a. Acquedotto pugliese, nell'organico di un soggetto pubblico
regionale, l'Azienda pubblica regionale denominata AQP, senza il
previo espletamento di alcuna procedura selettiva. La Corte ha
rilevato che "le modalita' di tale transito costituiscono, pertanto,
una palese deroga al principio del concorso pubblico, al quale
debbono conformarsi - come piu' volte affermato da questa Corte - le
procedure di assunzione del personale delle pubbliche amministrazioni
(ex plurimis, sentenza n. 190 del 2005). Il mancato ricorso a tale
forma generale e ordinaria di reclutamento del personale della
pubblica amministrazione non trova, nella specie, alcuna peculiare e
straordinaria ragione giustificatrice (che non risulta dal testo
della legge regionale, non e' indicata dalla Regione resistente e,
allo stato degli atti, neppure appare ricavabile aliunde), tanto da
risolversi in un privilegio indebito per i soggetti che possono
beneficiare della norma impugnata (sulla necessita' che le eccezioni
alla regola di cui all'art. 97 Cost. rispondano a peculiari e
straordinarie esigenze di servizio, ex plurimis, sentenze n. 363, n.
205 e n. 81 del 2006). Risulta, dunque, violato l'art. 97 Cost.".
Ne' convince la tesi dei reclamanti, secondo cui altre
disposizioni di legge - anche successive a quella in esame - hanno
disposto trasferimenti di personale senza concorso pur di
salvaguardare il posto di lavoro e, quindi, in attuazione di
superiori esigenze di interesse pubblico.
Orbene, in primo luogo, il fatto che il legislatore abbia operato
immissioni in organico senza pubblico concorso anche in casi diversi
da quello in esame non esime il Collegio dal verificare se sussistano
le ragioni comunque eccezionali richieste dall'art. 97 Cost.; con
riferimento a tale profilo e' utile richiamare istituti come lo
scorrimento di graduatorie o la riammissione in servizio (art. 132
T.U. 3/57) per comprendere come, pur essendo strumenti diversi dal
superamento di un concorso che precede l'assunzione, in ogni caso
presuppongono verifiche che la P.A. ha gia' eseguito in virtu' di un
precedente concorso.
Ancora, in tema di c.d. "stabilizzazioni" del personale precario
della Pubblica Amministrazione (v. art. 1, comma 519, della legge 27
dicembre 2006, n. 296 Disposizioni per la formazione del bilancio
annuale e pluriennale dello Stato - legge finanziaria 2007), il
Giudice delle Leggi ha avuto occasione (v. Corte Cost. n. 303/10) di
evidenziare come trattasi di strumenti eccezionali che, pero',
presuppongono (ai fini della stabilizzazione, appunto) un «requisito
minimo ai fini dell'accertamento della professionalita'» come il
superamento di una qualsiasi prova selettiva, o il possesso di
requisiti minimi attitudinali come, ad esempio, il servizio gia'
prestato presso la P.A. si' da rendere il dipendente munito di
comprovata e aggiornata professionalita' (v. anche ordinanza n. 70
del 2009).
Ben diverso, allora, il caso in esame, nel quale i dipendenti di
ANAS S.p.A. appartenenti a quel peculiare ufficio - trasferito ex
lege al Ministero resistente - sono stati a loro volta trasferiti
presso quest'ultimo senza alcuna verifica neppure minimale circa i
requisiti attitudinali e, quindi, senza alcuna selezione.
La Corte ha chiarito in precedenti decisioni "quale sia la natura
delle «peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico» che
consentono al legislatore di derogare al principio costituzionale del
concorso pubblico. Esse devono essere ricollegabili alle peculiarita'
delle «funzioni» che il personale da reclutare e' chiamato a svolgere
(sentenza n. 293 del 2009); devono riferirsi a specifiche necessita'
«funzionali» dell'amministrazione (sentenze n. 215 del 2009 e n. 363
del 2006); devono essere desumibili dalle «funzioni» svolte dal
personale reclutato (sentenza n. 81 del 2006). Alla luce di tali
affermazioni, e' da escludere che ragioni giustificative della deroga
al concorso pubblico possano essere ricollegate ad un particolare
interesse degli stessi dipendenti beneficiari della deroga o,
comunque, ad esigenze strumentali dell'amministrazione, connesse alla
gestione del personale. Occorre, invece, che eventuali deroghe
trovino un fondamento giustificativo nella peculiare natura delle
funzioni dell'amministrazione, cioe' dei compiti ad essa attribuiti
per soddisfare gli interessi della collettivita' e per la cui
realizzazione i dipendenti pubblici sono reclutati." (Corte Cost. n.
195/2010).
Ne consegue che, in considerazione di tutte le argomentazioni
finora esposte, il presente procedimento deve essere sospeso con
contestuale rimessione della presente questione di costituzionalita'
alla Corte Costituzionale.